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住建部明確:“母公司中標、子公司施工”屬于轉包!

在建筑施工行業,母公司承接工程后交由子公司實施的情況屢見不鮮,該行為是否應認定為轉包,在業內一直存在不同的說法和認識。

2017年,住建部曾向全國人大法工委發出請示函,全國人大法工委作出《對建筑施工企業母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》(法工辦發[2017]223號,以下簡稱《意見》)認為:

關于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉包的問題。結合建筑法第二十八條、合同法第二百七十二條以及招標投標法第四十八條的規定,上述法律對建設工程轉包的規定是明確,這一問題屬于法律執行問題,應當根據實際情況依法認定、處理。

2019年初,住建部官網印發《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》(以下稱《辦法》),《辦法》明確提出:

存在承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的情形,應當認定為轉包,本辦法自2019年1月1日起施行。

新《辦法》已經明確,“母公司中標子公司施工”此類行為屬于轉包!

同時,《辦法》也明確了如何認定違法分包、轉包、掛靠

1、違法分包:是指建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為。

建設單位將工程發包給個人的;

建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位的;

依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包的;

建設單位設置不合理的招標投標條件,限制、排斥潛在投標人或者投標人的;

建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。

2、轉包:指承包單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形)或個人施工的;

承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;

施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員,或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系,或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理,又不能進行合理解釋并提供相應證明的;

合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備,由其他單位或個人采購、租賃,或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供相應證明的;

專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程,專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;

承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的,但建設單位依約作為發包單位的除外;

專業作業的發包單位不是該工程承包單位的;

施工合同主體之間沒有工程款收付關系,或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人,又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

3、掛靠:指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為(包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動)。

沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;

有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;

上方“轉包”第3至9項規定的情形,有證據證明屬于掛靠的。

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